02 建设工程施工合同纠纷处理实务手册（PDF共691页）、工程审计实务资料集.pdf

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1、r目录 V/ontents 专题一 建设工程施工合同纠纷 一、 施工合同 (一） 施工合同特征 (二） 施工合同范围 (三） 施工合同内容 (四） 施工合同条款 (五） 施工合同备案 (六） 拒绝签订施工合同 (七） 施工合同项下债权转让 (八） 工程质量抗辩与反诉界定 (九） 施工合同糾纷举证 二、 施工合同法律适用 (一） 施工合同内容认定 (二） 施工合同关系认定 (三） 施工合同的相对性 (四） 情势变更原则适用 (五） 工程糾纷诉讼时效界定 (六） 一般条款与特别条款适用 (七） 建设工程留置权适用 (八） 建设工程施工合同与承揽合同的关系 (九） 项目转让合同与建设工程承包合同的区

2、别42 (十）建设工程代建制中工程款的支付 (十一）施工合同连带责任认定 三、 施工合同纠纷处理 (一）工程款利息纠纷处理 2 3 3 5 5 6 8 15 15 18 23 25 30 38 39 41 43 44 47 47 以乂;:_:1銳:心:! (二） 带资或垫资纠纷处理 (三） 建设工程规费处理 (四） 多重违法转分包关系中行为人责任处理 64 (五） 拒付工程款抗辩纠纷处理 (六） 工程担保纠纷处理 (七） 以物抵债纠纷处理 (八） 代位权纠纷处理 59 60 64 68 71 73 专题二 建设工程施工合同 主体纠纷 一、 施工合同主体判断 (一） 判断标准 (二） 确定主体

3、二、 施工合同主体范围 (一） 公司类主体 (二） 行政机关类主体 (三） 连带类主体 三、 施工合同主体特殊情形 (一） 股权转让主体认定 (二） 代理关系主体认定 (三） 债权转让成为主体认定 (四） 内部承包人适格诉讼主体认定 (五） 合同无效后财产返还义务人认定 (六） 政府成立的工程指挥部责任主体认定 (七） 施工合同主体变更与第三人代为履行 75 75 81 85 85 89 90 94 94 94 95 95 96 96 区分 96 (八） 债的加入成为施工合同主体 (九） 转包合同责任主体认定 (十）桂靠合同责任主体认定 98 100 100 102 专题三 建设工程施工合同

4、效力纠纷 一、施工合同效力认定 (一） 合同约定工程质量标准效力认定 (二） 合同让利条款效力认定 (三） 栏标价低于成本的施工合同效力认定 (四） 同一工程多份施工合同效力认定 (五） 非必须招标合同效力认定 102 102 103 104 104 2 (六） 带资或垫资承包合同效力认定 (七） 内部承包合同效力认定 (八） 未在招标投标法规定期间签订合同 效力认定 (九） 签证单上缺少甲方或甲方现场代表签 字效力认定 (十）项目经理对工程款和工程量等做的签 证与确认效力认定 (十一）劳务分包合同效力认定 (十二）工程分包合同效力认定 二、 施工合同效力法律适用 (一） 合同效力判定标准 (

5、二） 合同效力判定优先依据 (三） 合同效力判断中的参照依据 三、 施工合同效力认定的特殊问题 (一） 有效合同中伴生的违法转包合同效力 认定 (二） 中标合同与补充合同效力分别认定 (三） 不属于招投标的工程订立合同效力认 105 106 108 109 110 110 112 113 113 117 118 119 119 120 定 121 (四） 补办招投标手续的施工合同效力认定 (五） 缔约一方以第三人名义签订合同效力 认定 (六） 中标施工合同变更效力认定 (七） 补充协议符合中标通知书内容效力认 122 122 123 124定 (八） 施工合同整体接收效力认定 (九） 承包人参

6、与内部承包管理可视情裁定 合同效力 (十）结算和清理补充协议效力认定 (十一）黑合同例外效力认定 (十二）备案合同转让效力认定 (十三）“背靠背”条款效力认定 124 125 125 127 128 129 3 专題四 建设工程施工合同 无效纠纷 一、施工合同无效类型 (一）违反施工资质效力性强制性规定合同 131 131无效 (二） 违反招标投标法效力性强制性规定 合同无效 (三） 未取得建设工程规划审批手续合同无 134 138效 (四） 违反中标合同实质性内容的合同无效 (五） 其他合同无效行为 二、 施工合同无效的法律适用 (一） 职权认定合同无效 (二） 黑白合同的效力认定 (三）

7、强制性规范与合同效力关系 (四） 合同无效与合同条款无效及从合同效 力关系 (五） 无效合同中有效内容 (六） 合同效力补正范围 (七） 先签合同无效后签内部承包合同效力认定157 (八） 合同无效确认适用时效 (九） 非法转包与借用资质区分 (十）发包人主观行为与合同无效关系 三、 施工合同无效纠纷处理 (一） 合同无效后果处理原則 (二） 合同无效折价补偿范围处理 (三） 适用过错赔偿责任处理 (四） 无效合同获取利益处理 139 141 143 143 144 146 150 151 154 158 158 159 159 159 160 165 168 专题五 建设工程施工合同 违约纠

8、纷 176一、施工合同违约责任认定 (一） 逾期开工违约责任认定 (二） 工期违约责任认定 (三） 工程质量违约责任认定 (四） 违反合同义务责任认定 (五） 双方违约责任认定 (六） 施工合同解除违约责任认定 176 176 180 181 185 187 4 J (七） 补充协议或结算协议未约定放弃违约 责任认定 (八） 拒绝按中标通知书签订施工合同违约责 任认定 (九） 施工合同约定“罚款”按违约金认定 (十）违约原因不明责任认定 (十一）预期违约责任认定 (十二）工程结算违约责任认定 (十三）工程质量保证金违约认定 (十四）多份合同约定不同违约认定 二、 施工合同违约金处理 (一） 违

9、约金调整 (二） 违约金限额 三、 施工合同违约与损失关系 (一） 违约责任与实际损失赔偿关系 (二） 放弃违约责任后主张实际损害赔偿 (三） 违约金与实际损失赔偿并存 (四） 请求调整违约金与实际损失赔楼关系 (五） 违约金与约定损失赔偿金关系 (六） 违约金与利息并用 188 189 191 193 194 195 195 196 196 196 205 208 208 211 212 214 215 216 一、 施工合同变更 (一） 黑白合同实质性变更边界 (二） 实质性内容变更范围 (三） 施工合同变更条件 二、 施工合同变更认定 (一） 实质性内容判断 (二） 施工合同变更认定 三

10、、 施工合同变更疑难问题 (一） 工程变更引发结算糾纷 (二） 合作开发合同变更为施工合同 (三） 承包人单方变更设计施工 (四） 情势变更备案合同实质性内容 (五） 先出具工程款欠款证明后签订结算协议 242 223 专H六 224 建设工程施工合同 变更纠纷 225 228 229 229 234 239 239 240 240 241 5 专麵七 建设工程施工合同 解除纠纷 一、施工合同解除 (一） 施工合同法定解除条件 (二） 施工合同约定解除条件 (三） 发包人任意解除权 (四） 施工合同解除效力 (五） 施工合同解除程序 (六） 施工合同解除时间点 (七） 施工合同解除范围 二、

11、施工合同解除认定 (一） 违约解除合同范围认定 (二） 施工合同解除屐行认定 (三） 施工合同解除限制认定 三、 施工合同解除疑难问题 (一） 特殊情形施工合同解除 (二） 迟延完工解除判断标准 (三） 施工合同解除法律后果 (四） 施工合同解除与施工合同效力关系问题 263 243 243 245 246 247 248 250 251 252 252 257 257 258 258 259 259 一、 施工合同实际损失 (一） 实际损失的特征 (二） 实际损失范围 (三） 实际损失分类 (四） 实际损失赔偿的构成要件 (五） 实际损失因果关系 (六） 实际损失纠纷举证 二、 施工合同实际

12、损失认定 (一） 实际损失认定 (二） 承包人违反协作义务损失认定 (三） 损失责任划分与承担 (四） 约定损失赔偿金调整 (五） 开发商实际损失认定 三、 施工合同损失纠纷处理 (一） 可得利益损失处理 (二） 停工、窝工损失处理 专题八 建设工程实际损失纠纷 264 264 265 265 265 266 269 274 274 276 277 281 282 283 283 284 6 (三） 工期违约损失处理 (四） 合同解除损失处理 (五） 工程质量损失处理 (六） 拒交房屋损失处理 (七） 撤场损失处理 (八） 竣工验收中损失处理 (九） 依公平原则分担损失处理 (十）防止损失及扩

13、大费用处理 (十一）协作义务损失处理 (十二）监督整改期间损失处理 (十三）发包人自担损失处理 (十四）未纳入结算范围损失处理 四、无效施工合同损失纠纷处理 (一） 实际损失范围处理 (二） 适用过错赔偿责任损失处理 287 288 290 292 292 293 294 295 297 299 300 300 301 302 306 专题九 建设工程工期纠纷 实务问题 一、 建设工程工期 (一） 工期内容范围 (二） 工期延误原因 (三） 工期顺延情形 (四） 工期延误免除约定 (五） 承包人单方停工权 (六） 工期糾纷举证 二、 建设工程工期纠纷法律适用 (一） 停工原因与时间认定 (二）

14、 工期延误天数认定 (三） 工期顺延认定 (四） 合理工期认定 (五） 工期顺延与有关事件变动 (六） 工期顺延与工期延误 (七） 压缩工期与合理工期 三、 建设工程工期纠纷处理 (一） 发包人原因延误责任处理 (二） 承包人原因延误责任处理 314 314 315 315 316 317 318 322 322 323 325 333 334 337 338 339 339 341 (三） 承发包人原因之外延谈处理 (四） 承发包双方原因延误责任处理 (五） 承包人单方停工处理 (六） 无施工许可证工期利益处理 (七） 结算中未提出工期延误处理 342 344 346 346 347 专题十

15、 建设工程竣工纠纷 一、 建设工程竣工 (一） 开工曰期 (二） 竣工曰期 (三） 竣工范围 (四） 竣工验收 (五） 竣工別纷举证 二、 建设工程竣工认定 (一） 竣工日期认定 (二） 交付使用日期认定 (三） 验收通过认定 (四） 竣工范围认定 (五） 协助验收认定 三、 建设工程竣工验收 (一） 竣工验收合格通过条件 (二） 竣工验收通过原则性标准 (三） 竣工与竣工验收 (四） 竣工验收与竣工验收备案 (五） 竣工验收与综合验收 (六） 五方认证与备案、质监站抽查监督 349 349 352 352 352 354 356 356 361 362 364 364 365 365 365

16、 365 366 367 368 专题十一 建设工程质量纠纷 一、 建设工程质量 (一） 工程质量分类 (二） 工程质量承担责任范围 (三） 无效施工合同修复标准 (四） 工程质量纠纷举证 二、 建设工程质置纠纷法律适用 (一） 撞自使用责任认定 (二） 撞自更改设计与材料责任认定 372 372 372 373 373 377 377 379 8 (三） 未履行保修责任认定 (四） 约定工程质量标准认定 (五） 未完工工程质量认定 (六） 工程质量缺陷责任期认定 (七） 工程质量保修期与工程质量缺陷期的 380 380 382 382 区别 383 三、建设工程质量纠纷处理 (一） 工程质量

17、责任纠纷处理 (二） 撞自使用纠纷处理 (三） 工程质量修复糾纷处理 (四） 约定工程质量奖惩糾纷处理 (五） 保修责任期限纠纷处理 (六） 工程质量保修范围糾纷处理 (七） 工程质量保证金纠纷处理 384 384 391 393 404 405 409 409 专题十二 建设工程价款结算纠纷 一、 工程价款结算条件认定 (一） 标的物转移占有结算条件成就 (二） 视为认可约定结算文件适用条件 (三） 完成部分工程结算条件 (四） 合同解除工程结算条件 (五） 中标合同结算条件 (六） 结算条件成就认定 (七） 合同约定结算条件 二、 工程价款结算处理原则 (一） 约定优先结算原则 (二） 固

18、定价结算原则 (三） 中标合同结算原则 (四） 工程变更结算原则 三、 工程价款结算处理依据 (一） 协议变更合同结算依据 (二） 多份施工合同结算依据 (三） 审计结论作为结算依据 (四） 审核结论作为结算依据 (五） 政府文件作为结算依据 415 415 416 419 419 420 421 423 424 425 429 433 435 438 438 438 441 445 446 9 (六） 合同解除或未完工的结算依据 (七） 未约定造价标准结算依据 (八） 第三方出具审核意见作为结算依据 (九） 工程转包后的结算依据 四、 工程价款结算特殊情形处理 (一） 约定取费标准变化时下浮

19、结算 (二） 工程或结算文件的结算 (三） 发包人逾期不答复结算文件的结算 (四） 备案合同涉及的结算 (五） 同时在两个公司任职其签署相关文件结算463 (六） 不属于招标工程的结算 (七） 法院裁量结算依据 (八） 工程量清单的漏项、错项结算 五、 无效施工合同结算纠纷处理 (一） 参照合同约定结算 (二） 无效合同结算调整与限制 (三） 数份无效合同结算 (四） 未竣工或未验收结算 (五） 签有工程结算文件结算 (六） 无效合同结算选择权 六、 实际施工人工程价款结算 (一）发包人与实际施工人结算协议确认工 447 451 452 454 454 454 455 458 460 463

20、465 467 468 468 477 479 482 484 485 488 488程款 490 (二） 发包人对实际施工人结算影响 (三） 承包人对实际施工人结算影响 (四） 实际施工人结算限制 (五） 涉及政府补助款的据实结算 491 493 494 496 专B十三 建设工程鉴定纠纷 一、 建设工程鉴定 (一） 鉴定申请 (二） 鉴定启动 (三） 申请鉴定与举证责任关系 二、 建设工程鉴定纠纷法律适用 (一）鉴定意见形式审查 496 497 508 512 512 10 J (二） 鉴定意见采信程序 (三） 鉴定依据确定 (四） 鉴定意见异议 (五） 鉴定意见质证 (六） 自行鉴定意见

21、采信 三、建设工程鉴定纠纷处理 (一） 鉴定意见实质内容处理 (二） 工程价款争议鉴定依据处理 (三） 工程质量争议鉴定依据处理 (四） 工期争议鉴定依据处理 (五） 修复方案及费用鉴定依据处理 (六） 鉴定意见涉及法律问题处理 (七） 实际损失鉴定依据处理 515 516 517 520 523 525 525 537 543 546 548 550 551 专题十四 建设工程实际施工人纠纷 一、 实际施工人 (一） 实际施工人范围 (二） 实际施工人身份确认 二、 实际施工人主张权利 (一） 实际施工人请求权性质 (二） 实际施工人请求权条件 (三） 实际施工人提出代位权诉讼条件 (四）

22、实际施工人请求权范围 (五） 实际施工人请求权限缩 三、 向实际施工人担赍 (一） 向实际施工人担责主体范围 (二） 向实际施工人承担责任形式 (三） 发包人向实际施工人担责范围 (四） 发包人向实际施工人担责条件 (五） 发包人承担举证责任 554 554 556 566 566 567 568 569 572 577 577 580 587 588 589 一、工程价款优先受偿权 (一） 优先受偿权性质 (二） 优先受偿权效力 (三） 优先受偿权行使主体 592 专题十五 建设工程价款优先 受偿权纠纷 592 593 595 11 L (四） 优先受偿权行使期间 (五） 优先受偿权行使方式

23、 (六） 优先受偿权取得条件 (七） 优先受偿权行使条件 (八） 优先受偿权行使程序 (九） 优先受偿权实现方式 二、 工程价款优先受偿权法律适用 (一） 优先受偿权放弃 (二） 优先受偿权转让 (三） 优先受偿权行使起算点 (四） 优先受偿权与其他权利关系 三、 工程价款优先受偿权纠纷处理 (一） 实际施工人优先受偿权处理 (二） 分包人优先受偿权处理 (三） 优先受偿权范围处理 (四） 优先受偿权在判决中的处理模式 596 599 600 605 606 608 609 609 613 615 619 630 630 632 634 646 649 专题十六 建设工程表见代理纠纷 一、 建

24、设工程表见代理 (一） 表见代理的基本特征 (二） 表见代理的构成要件 (三） 表见代理的权利外观 (四） 合理信赖理解 (五） 善意无过失理解 (六） 表见代理糾纷举证 二、 建设工程表见代理认定 (一） 表见代理的主体范围 (二） 表见代理与职务行为的关系 (三） 行为人签订合同或出具条据效力 三、 建设工程表见代理责任承担 (一） 连带责任的确定 (二） 施工公司承担责任 (三） 行为人个人承担责任 (四） 行为人个人承担责任，承包人承担补充 649 650 651 652 653 655 659 659 660 665 669 670 671 675 679 责任 12 厂- i麵 .

25、 丨- _難酿雜麵藤1 -! 专题一 建设工程施工合同，是指由承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合 同。合同法第十六章从第二百六十九条至第二百八十七条计十九个条文对建设 工程施工合同作了规定，但除了合同法之外建设工程施工合同还涉及建筑法 招标投标法城乡规划法等法律和行政法规以及最高人民法院建设工程合同 解释建设工程合同解释（二），具有法律关系错综复杂、专业行业特征明显、诸多 问题争议大等特点，其纠纷处理有相当难度，本专题着重对建设工程施工合同纠纷 部分一般性问题进行分析，其他专门性问题可见有关专题阐述。 、施工合同 (一）施工合同特征 由于建设工程时常涉及公共安全和社会性利益，故我国有针

26、对性地制定了诸 多强制性标准，这反映了建设工程施工合同有其自身特征。 其一，合同内容合法性要求严。在合同双方真实意思表示的基础上，其合同内 容涉及工程建设行政审批，受到满足合同内容成立及生效的前置条件和行政审批 限制。建设工程施工合同的标的物为不动产。其“公共性”特征也决定了私法之外 国家亦会借助公法的方式进行规制。现行诸多的法律法规对建设工程的各个环节 都存在监管，建设工程所依附的土地必须为建设用地，建设用地性质的确认需要具 备使用权证书。土地性质明确之后，尚需具备建设用地相关规划，依照城乡规划 法第三十八条和第四十条的规定，建设方应当向规划主管部门领取建设工程用 地规划许可证和建设工程规划

27、许可证。在上述前期手续完备之后，建设方才有 可能开工建设。按照建筑法第七条的规定，在正式开工之前应领取施工许开 证。这些法律规定足以表明，建设工程能否签订合法有效且具备履行条件的施 工合同，往往取决于前期的各项审批环节手续能否办理完毕。 其二，合同缔约主体资格的限制性。建设工程施工合同的标的物投资大且对 于技术力量和整体质量要求很高，承包人提交的成果不仅应符合合同约定的标准， 而且应符合国家规定的质量标准。故此类合同缔约主体范围受到严格限制，即缔 约承包人必然是具有资质的法人，自然人个人不能作为承包人。对于建筑企业的 资质，住建部专门出台了建筑业企业资质管理规定，将企业的资质分为施工总承 包资

28、质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。其承包人的资质存在瑕疵,也将影 响合同效力，建设工程合同解释第一条第二项、第三项就明确因施工企业资质或 没有资质导致企业无效情形。 其三，合同权利及责任承担方式的特殊性。现行法律在合同主体享有的权利 和责任的承担主体上作出了特殊规定，如合同法第二百八十六条赋予了承包人 建设工程价款优先受偿权，且该项权利优先于抵押权和其他债权。依合同相对性， 责任的承担主体有一定的突破性，如建设工程合同解释第二十六条规定了实际 施工人主张权利对象问题。建设工程合同解释（二）第二十四条规定突出实际施 工人权利保护，其第二十五条规定了实际施工人的代位诉讼权。 其四，合同履行期

29、限不确定性。建设工程施工合同不同于普通合同能即时结 清，其履行期限随着工程性质和规模而变化，一般都在一年以上甚至更长。在施工 合同履行期限长的情形下，出现缔约时无法预见的客观情况或政策的调整变化，加 重合同履行的不确定性和风险增大的概率，导致施工合同约定工程竣工时间完成 迟延或难以确定。 其五，合同形式特定性。因建设工程涉及的价款大、履行期限长、施工内容多且 复杂，现行法律规定施工合同必须采用书面合同。在实践中，有书面标准版本供发 包人和承包人借鉴。 其六，合同规制和评价涉及的法律多。对建设工程施工合同产生影响的有合 同法2013年第4辑（总第56辑），人民法 院出版社2014年版，第230页

30、。 5 在建设工程招投标活动中，招标行为的法律性质是要约邀请，投标行为是要约，发 出中标通知书则为承诺。中标通知书对招标人和中标人均具有法律效力，故中标 通知书发出并到达投标人后即意味着招标人与投标人已就建设工程合同达成一致 的意思表示，此时合同即告成立。只要经招投标所产生的中标结果不属于法律、法 规规定的无效情形，就应认定建设工程合同已经依法成立并具有法律效力。中标通 知书发出后一方拒绝签订合同时，应认定为合同违约行为,可依据合同法第一百一 十三条的规定要求拒签方承担违约责任。其中，招标人拒签的,应赔偿中标人通过履 行合同可以获得的利润。中标人拒签合同的，除应向招标人赔偿重新确定承包人所需

31、的费用外,如因该拒签行为导致工程建设成本增加的，还应赔偿该增加部分的费用。 (七）施工合同项下债权转让 根据 合同法第七十九条的规定,施工合同项下的债权并不属于法律禁止转 让的范畴。只要施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向 第三人转让偾权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权事项征得 偾务人同意。 案例1-2陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第 三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 最高人民法院认为，三公司履行了部分合同义务，取得了向西岳山庄请求支付 相应工程款的权利。转让行为发生时，三公司的此项债权已经形成，债权数额后被 本案鉴定

32、结论所确认。西岳山庄接到三公司的 而非该协议书约定的债权转让通知书，但该协议书的内容已经起到了通知绍安 药业公司向中建路矿三局公司履行债务的作用，对此绍安药业公司在回函中也已 经予以确认。现绍安药业公司以该协议书并非债权转让通知书为由拒绝向中建 路矿三局公司履行债务，缺乏事实以及法律依据，法院不予支持。二审法院亦持同 样意见。 (八）工程质量抗辩与反诉界定 在实践中，承包人追索工程款，发包人经常以建设工程质量存在问题为由对抗 承包人的诉讼请求，对此项对抗性主张以抗辩还是反诉进行界定是争议问题之一。 建设工程合同解释（二）第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同 纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违 圾高人民法院（2012)民提字第194号民取判决书。 潘福仁主编：逑设工程合同纠纷(第4版，法律出版社2015年版，第131 -132页。 I 约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的，人民法院可以合并 审理。”该条规定明确了抗辩只能在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己 的责任，发包人抗辩的方式主张质a不合格请求少付工程款或者不付工程款的，必 须提起反诉，否则不能实现其